一、基本案情：
厦门市集美区建设与交通局（下称“集美区建交局”）委托厦门市公物资投资管理有限公司（下称“公物投资公司”）代理“集美新城软件园三期公交候车亭”采购招标项目，该项目采用公开招标采购方式，于2022年6月27日发布采购招标公告。江苏艾尼尔建设集团有限公司（下称“艾尼尔公司”）对该项目进行了调研分析，制作了投标文件，参与投标。2022年8月10日，艾尼尔公司收到公物投资公司作出的《集美区政府采购中标通知书》（下称《中标通知书》），通知艾尼尔公司为“集美新城软件园三期公交候车亭”项目的中标人并发布结果公告，《中标通知书》中记载品目号：1-1，品目编号及品目名称：A010307、台、站，品牌：艾尼尔，规格型号：详见投标文件，单价（元）：25385457.12等核心内容。后因厦门建利市政科技有限公司（下称“建利公司”）对该项目招标结果提出相关质疑与投诉，厦门市集美区财政局（下称集美区财政局）经过调查于2022年11月1日作出了厦集财购[2022]60号《政府采购投诉处理决定书》驳回建利公司的投诉。此后，艾尼尔公司于2022年11月18日联系集美区建交局希望尽快安排签约，但集美区建交局和公物投资公司却于2022年11月30日书面通知艾尼尔公司暂缓签订本项目合同。公物投资公司于2023年1月13日书面通知艾尼尔公司：已组织原评标委员会进行纠正并形成新的评标报告，艾尼尔公司在该项目的中标无效，其理由及依据系集美区财政局针对该项目分别于2022年11月14日、21日出具的厦集财购[2022]61号、厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》。后艾尼尔公司核实得知集美区建交局和公物投资公司于2023年1月11日在福建省政府采购网发布了《集美新城软件园三期公交候车亭结果变更公告》，公示中标单位为建利公司，中标金额为30100098.12元。
艾尼尔公司对集美区建交局和公物投资公司违反《政府采购法》和《招标投标法》等法律、行政法规的规定，公然撕毁其作出的艾尼尔公司中标承诺，感到无比的震惊和愤怒，遂于2023年1月18日向集美区财政局申请政府信息公开，于2023年2月2日取得集美区财政局公开的厦集财购[2022]61号《政府采购监督意见书》和厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》，并对厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》提起行政撤销之诉，但厦门市思明区人民法院以厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》是集美区财政局针对集美区建交局和公物投资公司作出的内部监督意见，未对艾尼尔公司的权利义务产生实际影响，对艾尼尔公司中标结果产生实际影响的是集美区建交局和公物投资公司根据厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》作出的后续处理，即组织原评标委员会纠正打分、形成新的评审报告并公告中标人变更为建利公司的行为，因此，厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》不属于人民法院行政诉讼的受案范围，裁定驳回了艾尼尔公司的行政起诉，艾尼尔公司不服提起上诉，后厦门市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
基于以上事实，艾尼尔公司认为，根据《民法典》第一百三十七条、第四百八十三条、第四百八十四条的规定，《中标通知书》作为集美区建交局与公物投资公司作出的承诺，到达艾尼尔公司时即生法律效力，双方之间的采购合同即告成立并生效，签订书面合同只是双方当事人的附随义务。集美区建交局与公物投资公司应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件与艾尼尔公司订立书面合同，但集美区建交局与公物投资公司违反法律、行政法规的规定，在明知“评标委员会重新认定时已超出投标有效期。同时本项目已过质疑与投诉处理阶段，目前的情况也不属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十四条规定的可以重新评审的情形，评标委员会认为其无权进行重新评审”的情况下，仍根据集美区财政局违法作出的“内部监督意见”即厦集财购[2022]64号《政府采购监督意见书》，单方撕毁《中标通知书》，拒不与艾尼尔公司签订合同，这是一种严重违反诚实信用原则，损害政府机构公信力的根本性违约行为，依据《政府采购法》第四十六条、第七十一条第（五）项、第七十九条、《政府采购法实施条例》第七十六条和《民法典》第五百八十四条的规定应当承担民事违约赔偿责任，赔偿其根本违约行为给艾尼尔公司造成的直接经济损失和可得利益损失。同时，因集美区建交局与公物投资公司系委托代理关系，在明知各自行为违法仍然共谋实施，依照《民法典》第一百六十七条规定，应当承担连带责任。
综上所述事实、理由及法律依据，请求贵院依法公正审判，
判令集美区建交局与公物投资公司连带赔偿原告经济损失384.2985万元（其中直接损失26.2985万元，可得利益损失358万元）；本案诉讼费由集美区建交局与公物投资公司承担。
集美区人民法院经审理，作出（2024）闽0211民初4686号民事裁定书，以“案涉采购招标合同属于法律规定的行政协议范畴，艾尼尔公司根据该协议提起本案诉讼，不属于民事案件的受案范围”为由，裁定驳回了艾尼尔公司的起诉。艾尼尔公司不服该裁定提起上诉，厦门市中级人民法院作出（2025）闽02民终1964号民事裁定书，认为：案涉采购招标合同是集美区建交局作为采购人为建设集美新城软件三期公交候车亭项目，委托公物投资公司作为招标代理机构处理有关采购事项，从目的上看，案涉采购招标合同是为了满足行政机关自身的工作需要。从内容上看，虽然案涉工程项目系用于行政管理，具有行政协议的特征，但并无行政法上的权利与义务内容，不满足法律规定的行政协议的全部构成要件。此外，政府采购法第四十三条第一款规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利与义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”且最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》亦未将政府采购合同纳入行政协议范围，故本案诉讼标的即案涉采购招标合同是民事法律关系，本案属于民事诉讼范围。故裁定：一、撤销厦门市集美区人民法院（2024）闽0211民初4686号民事裁定；二、本案指令厦门市集美区人民法院审理。
二、关于争议问题的律师评析
行政机关作为采购人而通过招投标方式签订采购合同是否属于行政协议，不能只看形式构成要件，还要重点分析合同内容是否具有行政法上的权利与义务关系，而评判是否具有行政法上的权利与义务关系，最主要看行政机关对合同履行是否具有指导和监督权，对不履行合同义务的相对方是否享有直接强制执行权，以及是否享有作为制裁手段的直接解除合同权和在情势变更情况下的单方变更与解除合同权等行政优益权。一审裁定的错误就在于，只关注到一方是行政机关，为了行政管理或公共服务需要，而曲解了行政法上的权利与义务关系的实质内涵。对于最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定的行政协议构成要件的理解，必须结合第二条所列情形的显著特征即行政机关具有绝对主导权来分析评判，同时，还要考虑立法与司法解释的先后顺序以及行政协议司法解释的制定背景、演变历史，否则，就很容易犯机械司法的错误，将本该属于平等主体之间的普遍民事纠纷，误当作行政纠纷来处理。
当然，由于行政诉讼法并没有给行政协议一个明确具体的概念，而很多行政协议在2015年司法解释出台前，都是按照民事合同来处理，比如国有土地使用权出让合同，因此，司法实践中关于行政协议的认识并不完全统一，类似案件有的法院按照行政协议处理，有的则按照民事合同处理，司法裁判的不统一，严重损害司法权威，影响司法指引功能的发挥。对此，期待立法或司法解释修订时予以进一步明确。
三、民事上诉状和二审代理意见分享
1、民事上诉状
民事上诉状
上诉人（一审原告）：江苏艾尼尔建设集团有限公司（下称“艾尼尔公司”），统一社会信用代码：913213003019819734，住所地：江苏省宿迁市宿城经济开发区隆锦路68号，联系电话：
法定代表人：王马章，执行董事兼总经理。
被上诉人（一审被告）：厦门市集美区住建与交通局（下称“集美区建交局”），住所地：福建省厦门市集美区诚毅大街1号8楼，联系电话：
法定代表人：陈金平，该局局长。
被上诉人（一审被告）：厦门市公物资投资管理有限公司（下称“公物投资公司”），统一社会信用代码：913502006647293633，住所地：厦门市思明区湖滨南路81号18楼C单元，联系电话：
法定代表人：黄福巨
第三人：厦门建利市政科技有限公司（下称“建利公司”），统一社会信用代码：913502002601258464，住所地：厦门市翔安区内厝镇赵岗路270号A3-3，联系电话： 。
法定代表人：江俊仪
艾尼尔公司不服福建省厦门市集美区人民法院（2024）闽0211民初4686号民事裁定，依法提起上诉。
上诉请求：
撤销原审裁定，责令原审法院继续按民事诉讼审理。
上诉理由：
原审裁定认定案涉采购招标合同属于行政协议，系适用法律错误，具体理由如下：
一、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 第一条规定；行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第二条规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第一条特别强调“具有行政法上权利义务内容的协议”，而本案建交局与艾尼尔公司之间不存在管理与被管理的行政从属关系，双方之间是平等的民事主体。第二条明确列举的行政协议也不包括政府部门根据《政府采购法》和《招标投标法》签订的采购招标合同。
二、《政府采购法》和《招标投标法》是特别法，是政府部门通过招投标方式对外采购必须遵守的法律。而《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第七十九条规定“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”本案建交局作为采购人，公物投资公司作为采购代理人存在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的违法行为，依法应当承担的是民事责任，双方之间订立的政府采购合同实质是根据平等、自愿原则订立的民事承揽合同，当然属于民事诉讼的受理范围。
综上理由，请求二审法院，依法撤销原审裁定，责令原审法院继续按民事诉讼审理。
此致
福建省厦门市中级人民法院
上诉人：江苏艾尼尔建设集团有限公司
2024年12月6日星期五
2、二审代理意见
关于案涉政府采购合同不是行政协议，而是民事承揽合同的代理意见
厦门市中级人民法院：
江苏向天律师事务所受江苏艾尼尔建设集团有限公司委托，指派杨继泽律师作为其二审代理人参加诉讼活动。代理人根据有关事实和法律，在委托人提交的民事上诉状已经述及的上诉理由基础上，再提出如下代理意见：
案涉政府采购合同即招投标合同，系民事合同中的承揽合同，而非行政协议，江苏艾尼尔建设集团有限公司提起的违约赔偿诉讼系民事受案范围，应当撤销原裁定，责令继续按民事诉讼审理。详细理由如下：
一、《集美新城软件园三期公交候车亭》采购货物和服务项目公开招标文件“第三章 投标人须知 六、中标与政府采购合同”第13.3条明确规定“政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用民法典。”“第六章 政府采购合同（参考文本）”第12.2条约定“若协商解决不成，则通过下列途径之一解决：提交仲裁委员会仲裁或向人民法院提起诉讼”，足以证明案涉政府采购合同即招投标合同是遵循平等自愿原则而订立的民事合同，否则不可能明确约定适用民法典而不适用行政法律、法规、规章，更不可能选择仲裁方式（行政案件不适用于仲裁）解决争议。
二、《政府采购法》2002年通过，2014年修正，第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这与行政协议中行政机关享有行政优益权，对合同的履行具有指导和监督权，对不履行合同义务的相对方享有直接强制执行权，作为制裁手段的直接解除合同权，在情势变更情况下单方变更与解除合同权等完全不同。更何况该法第七十九条明确规定“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。”
三、现行《行政诉讼法》是2017年修正,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》是2019年11月12日通过，自2020年1月1日起施行，均在《政府采购法》颁布实施之后，但均没有明确规定政府采购合同为行政协议。根据该司法解释第一条规定，行政协议既要具有“为了实现行政管理或者公共服务的目标”，也要具有“行政法上的权利义务内容”。而本案中政府采购的工程内容仅仅是为了满足市民搭乘公交车时，候车方便的公交站亭，根本不存在行政管理的内容，且作为项目承揽主体的投标人均非交通运营企业或个人，不是厦门市集美区住建与交通局行政管理的对象，双方之间完全是平等的民事承揽合同关系。招标文件中“政府采购合同”文本也没有任何关于采购人享有行政优益权的约定。
四、类似的政府采购合同已有江苏省南京江北新区人民法院（2024）苏0192民初4973号民事裁定书、江苏省南京市中级人民法院（2024）苏01民辖终950号民事裁定书、福建省高级人民法院（2020）闽民终2086号民事裁定书、福建省福州市中级人民法院（2020）闽01行终755号行政裁定书认定是民事法律关系，属于民事诉讼范围的判例，根据《最高人民法院发布加强类案检索的指导意见》的原则精神，应当予以参考。
综上理由，请求贵院依法撤销原审裁定，责令继续按照民事诉讼审理。
代理人：江苏向天律师事务所律师
杨继泽
2025年4月5日星期六
附：1、（204）苏0192民初4973号和（2024）苏01民辖终950号民事裁定书各一份；
2、（204）苏0192民初4973号民事判决书一份；
3、福建省高级人民法院（2020）闽民终2086号民事裁定书一份；
4、福建省福州市中级人民法院（2020）闽01行终755号行政裁定书。